为什么抵触申请不能评价创造性

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为什么抵触申请不能评价创造性？
抵触申请不是现有技术，所以不能用来评价创造性。
试想，一项发明创造A，在申请日时，如果看不到之前的公开文件B，却用来评价A的创造性，这不公平，让人没有正确的预期。道理其实就这么简单。
但既然抵触申请也不属于现有技术，为什么能评价新颖性？
这个问题也是需要从专利法原理来思考。抵触申请，要满足什么要件才构成抵触申请？这个概念需要记在心中。抵触申请时相对一个在后申请而言而存在，不能单存在。可以分为两个方面来理解：一是时间要件：即在一个法域内（只有一家专利局），在先申请A的公开日晚于在后申请B的申请日；而是实质要件：A与B属于专利法意义上的“同样的发明创造”。只有满足这两个要件，A就破坏了B的新颖性。即A比B要新颖。
上述时间要件的意义是：只有当满足时间要件的时候，A就可以用来与B进行比较，进而判断是否属于“同样的发明创造”了，即A可以评价B的新颖性了。
上述实质要件的意义是：在满足时间要件的前提下，如果还满足实质要件（即两者属于同样的发明创造），即可得出结论：A破坏了B的新颖性。
上述分析，让我们需要区分：“评价”与“破坏”新颖性的不同含义。
有了上述基础概念之后，就可以回答为什么抵触申请可以用来评价新颖性了。道理还是十分简单：即专利法的基石----先申请原则----所要求的。正由于抵触申请不属于现有技术，所以不能评价创造性问题，如果还不能用来评价新颖性问题，这可能出现前后两个“同样的发明创造”，都可能授予专利权，这个结果破坏了专利法的基石----先申请原则。
因此，专利先贤们正是考虑到先申请原则不能被僭越，只好将抵触申请赋予其现有技术的效力（拟制新颖性）来解决这个棘手问题。但接下来的问题是，有人也许由此以为：抵触申请时用来防止权利冲突的。其实还不全面，还需要进一步分析：
问题1：当前后申请A和B同属于一个申请人的时候，此时在同一人手里的两项专利权，似乎就不会发生冲突。但还是不能给B申请授权，就不是防止重复授权那么简单了。这是为什么？
问题2：如果在先申请A在公开后，即自行放弃或视为放弃，这时候，根据上述两个要件，在后的B申请，也不能被授权？这又是为什么？可见，上述两个问题告诉我们，抵触申请的法律意义绝不止是防止“权利冲突”那么简单，还会有其他的功能，2001年的专利法第22条中，抵触申请的要件还有一个“主体”要件，即在后申请B是与在先申请B不是“同一人”，而是“他人”。2008年专利法将“他人”删掉，其用意十分明显，就是扩大抵触申请的适用范围。
上述抵触申请的“其他功能”就在于：弘扬“先申请原则”，鼓励发明创造尽早申请，以推动技术发明及时公开造福人类，因此，如果有人只公开发明不要求保护，就说明他愿意将其发明创造贡献给社会，此时就不容许其他人就此发明创造获得专利，因此，即使在后申请B也是立做出的，但是由于申请在后，也不能鼓励他。
综上，抵触申请制度的设计，是专利法原理基本的体现，搞懂了这个原理，其他原理就不难理解了。
顺便说一下：传统的专利法的新颖性概念，是客观、直观的，简单地说，就是“一比一”，好像是左右手一样，没有差别，一旦有差别，就转到“创造性”去评价。这样一来，新颖性与创造性的分工是泾渭分明的，中间没有灰色地带。初学者也好记忆。
但后来发现，有了“抵触申请”概念后，问题变得复杂了，举例说明：
在先申请是一个带把的杯子，特征在于，杯子把的截面积是“圆柱”的；而在后申请B也是一个带把的杯子，特征在于，杯子把的截面积是“菱柱”的。假设两者符合上述的时间要件，可以用A来评价B的新颖性。但采用“泾渭分明”的新颖性标准来看，后者与前者不完全一样，不属于“一比一”，即两者是有区别，的因此不破坏新颖性，只好求助于创造性判断了。但抵触申请又不能用来评价创造性，因此以来，所谓“实质相同”的A和B，就都可能授权了。
上述这个例子，让制度设计者认识到，“一比一”的新颖性标准，在上述情况下不好使了。或者说，新颖性和创造性的“泾渭分明”被打破了，怎么办？怎么办？
只能走“修订”新颖性标准的“修正主义”道路了。这个道路，就是体现在《专利审查指南》第二部分第二章关于判断新颖性的几种情况了，其中有“惯常手段的替换”的说法，用来解决上述两个杯子的问题，即仍认为前者破坏了后者的新颖性了。
正是由于抵触申请不能评价创造性，所以制度设计者故意将一些明显不属于“创造性”的现象，归到新颖性的问题上。可以说，中国《专利审查指南》关于新颖性判断的规定，就是考虑“抵触申请”后量身定做的。
这样一来，新颖性与创造性的泾渭分明就被打破，部分地解决了抵触申请的适用范围，变相地解决了抵触申请不能评价创造性问题。
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